建筑市场的“包工头”劳务用工事实，与建筑行业法规的施工劳务资质规定，并行存在已久。通常是包工头与施工单位存在劳务合同关系，包工头与民工签定劳务合同或订立口头协议，施工单位一般不与民工直接建立关系，民工很少能享受社保、技能培训等员工待遇。

包工头、农村包工队为我国建筑业的快速发展确实发挥了重要的作用，但是，在这种松散模式下，建筑企业长期不招收自有工人，难以避免地致使关键工种、关键岗位上的专业技能人员储备不足，甚或管理层与作业层脱节。

北京建筑业人力资源协会2018年曾作调研：初中及以下学历的民工达70%。多数民工无技能等级证书，没有参加过正规的技能培训，中高级技工严重缺乏。一、建筑劳务在行业法规上的演变存在即合理，但并非合法。存在的复杂性，也才有了法治的必要；存在的合理性，也便有了法制的完善。顺应市场需要，保护弱势权益，提升专业技能，让生产关系一定要协同、适应生产力的发展，必须要进入立法者深入思考的范畴。

（一）施工劳务资质。

一直以来，从事建筑劳务的是企业，是经资质审批的施工劳务企业，其他主体是不能从事施工劳务分包的。

1、《建筑业企业资质管理规定》（住建部令22号）第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列；

第十一条规定，下列建筑业企业资质，由企业工商注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可：（三）施工劳务资质。

2、《住房和城乡建设部关于建筑业企业资质管理有关问题的通知》（建市[2015]154号）第六条规定，劳务分包(脚手架作业分包和模板作业分包除外)企业资质暂不换证。

住建部在2015年已暂停部分劳务分包企业资质换证，是建筑劳务用工制度改革设想的前奏。

（二）推行建筑作业专业企业模式。

2016年各省逐步开展建筑劳务用工制度改革试点，取消施工劳务资质的行政许可，推行建筑作业专业企业模式，在一定程度上，是包工头的事实模式和施工劳务资质许可模式的融合，放弃资质审批，不代表放弃管理。

1、第一批试点。2016年4月11日，住建部批准《关于批准浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳务用工制度改革试点工作的函》；2016年5月，浙江、安徽、陕西3省公开发布《劳务用工管理改革试点工作方案》，正式拉开了建筑业劳务用工制度改革的序幕。

2、国办发〔2017〕19号，改革建筑用工制度。推动建筑业劳务企业转型，大力发展木工、电工、砌筑、钢筋制作等以作业为主的专业企业。鼓励现有专业企业进一步做专做精，增强竞争力，推动形成一批以作业为主的建筑业专业企业。

3、逐步推进。2018年1月，山东省住建厅发布《关于印发〈山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案〉的通知》，持续推动建筑劳务用工制度改革。

如，《关于开展建筑专业作业企业试点工作的通知》（川建行规〔2019〕7号）规定，暂停施工劳务分包企业资质审批。自2019年10月12日起，试点地区停止受理施工劳务分包企业资质申请。已经取得施工劳务分包企业资质的企业，可继续按现行有关规定办理变更、延期等事项。取消建筑劳务作业应当分包给施工劳务分包企业的限制，试点地区内依法分包建筑劳务作业，应从目前的施工劳务分包企业向建筑工人与建筑专业作业企业过渡，施工劳务分包企业不得将建筑劳务作业再分包给专业作业企业。

发展专业作业合伙企业。支持具有一定管理能力与施工作业业绩的班组长与建筑工人合伙出资依法设立建筑专业作业企业，纳入“小微企业”管理。建筑专业作业企业以建筑工人取得的技能工种为依据申请专业作业范围，无需申办安全生产许可证。建筑专业作业企业作为建筑工人的劳动经营合法载体，应当遵守“合伙企业”的法律规定，做好建筑工人实名制管理、劳动合同签订和建筑工人工资支付等工作，依法为建筑工人提供相关社会保障。

住建部已批准多地开展建筑专业作业企业试点，内容和要求基本一致。

4、国办发文件、各地试点文件的关键字眼：

“专业企业”，个人、个体工商户都不是企业，合伙企业、个人独资企业、有限公司才是企业；

“申请专业作业范围”，想干脚手架、模板作业的，企业的建筑工人必须有对应的技能工种。但是，技能工种是以相关技能证书还是事实上掌握该技能为依据呢？未见明确。

“劳动经营合法载体”，即是劳动法规上的具备用工主体资格，专业作业企业相应就有签订劳动合同、实名制管理、支付工资及社保的法定义务。但是，并不排除总包方或发包方的法定义务。

如，2020年5月1日即将施行的《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号）规定，施工总承包单位要开设农民工工资专用账户、用工管理台账、工资保证金、分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度、总包代偿欠薪等。

虽然现在试点地区暂停了施工劳务资质审批、改革建工用工制度，但是，包工头、班组长等个人或个体户，都不是施工劳务分包的合法主体，也不是劳动用工主体资格。如果对其分包劳务或变相分包，属于违法分包。

让建筑业农民工转型为建筑产业工人，以专业作业企业模式取代包工头模式，是建筑劳务市场法定的必然的发展趋势。二、劳务作业分包劳务作业分包的相关规定，散见于建筑行业的各项规定中。需要明确什么是劳务作业分包？是对什么分包？谁有资格发包？谁有资格分包？

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(建设部令第124号)：

1、属于施工分包。

第四条，本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。

2、劳务作业发包人：施工总承包企业或者专业承包企业。

第五条，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业(以下简称专业分包工程发包人)将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业(以下简称专业分包工程承包人)完成的活动。

本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。

本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。

3、严禁个人承揽分包工程业务。

第八条，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。

4、劳务作业分包给不具备试点地区的条件、非试点地区资质的承包人，属于违法分包。

第十四条，禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：(一)分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；(二)施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。

5、劳务分包单位违法分包：劳务再分包；发包方或劳务分包单位双方违法分包：专业作业承包人计取主要建材、大中型施工机械、主要周转材料。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第十二条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。三、包工头模式的用工风险1、包工头个人不具备用工主体资格。

劳动法规定的具备用工主体资格的单位有5个，企业、个体经济组织，国家机关、事业组织、社会团体。个人不具备用工主体资格。

劳动法第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

2、谁违规发包，谁承担用工主体责任。

建安企业发包给包工头的劳务分包或所谓的内部承包，建安企业承担用工主体责任，即负有签订劳动合同、工资社保、劳动安全管理等法定用工责任。如果不与包工头签订劳务分包合同，包工头及其带领的民工，均属于建安企业的直接用工。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

3、发包方承担工伤事故的责任。

《劳动部办公厅关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》(劳办发[1997]62号)：

第一条，企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人(或合伙)与出租方或发包方签订租赁(或承包)合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。

第二条，企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方不是独立法人，但属于单独核算单位，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。

第三条，如果承租方或承包方是独立法人或有证照的个体工商户，若其生产经营活动完全脱离了出租方或发包单位而自主生产经营，发生伤亡事故应认定承租方或承包方为事故单位，否则应认定出租方或发包方为事故单位。

4、代偿欠薪的责任。

保障农民工工资支付条例第十九条规定，用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行。

用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。

5、违法分包的行政处罚。

建市规[2019]1号第十五条，县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。（二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十八条，违反本办法规定，转包、违法分包或者允许他人以本企业名义承揽工程的，按照《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的规定予以处罚；对于接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的，处1万元以上3万元以下的罚款。

综上，包工头等不是合规的劳务分包主体，属于违法分包，其所雇佣的民工与违规发包方的总包或专业分包单位，是劳动关系，不能形成劳务关系。比如，与包工头、班组长签订的所谓内部承包或者劳务合同，在相关法规中都是无效的。只是相当于内部管理方式，包工头及民工仍属于用工单位的员工。四、违法分包（内部承包）的税收处理1、分包款扣除。税收上只对分包方的发票作形式上的审核，是否属于违法分包的性质，不作为是否允许扣除分包款差额征税的执法依据。

按总局公告2016年第17号第六条的规定，扣除分包款的依据只是分包方开具的备注栏注明建筑服务发生所在县（市、区）、项目名称的增值税发票，并未规定其他条件。

2、申报缴纳。

在建筑法规上的实质性违法，不改变其纳税义务的依法履行，应按财税【2016】36号和总局公告2016年第17号的规定，办理预缴和纳税申报等。

但是，未与包工头等不合规分包主体正式签订分包合同的，不需要办理增值税预缴，因为预缴时要提供与发包方签订的建筑合同；且发包方不得扣除分包款计税，因为预缴扣除时，需要提供与分包方签订的分包合同。

简易计税扣除支付的分包款的依据，也是仅以发票为合法有效凭证。如果未与包工头签订劳务分包合同，而包工头代开了合规的发票，按规定应能依法作分包款扣除吗？

按36号文件规定精神，虽然只以发票为唯一扣除依据，但不能脱离分包款的前提条件，缺少劳务分包合同这一形式要件的，不应按分包款扣除。

财税【2016】36号附件2第一条第（三）款第11项规定，试点纳税人按照上述4－10款的规定从全部价款和价外费用中扣除的价款，应当取得符合法律、行政法规和国家税务总局规定的有效凭证。否则，不得扣除。上述凭证是指：（1）支付给境内单位或者个人的款项，以发票为合法有效凭证。

3、内部承包的个人所得税计税项目。

《建筑安装业个人所得税征收管理暂行办法》（国税发[1996]127号）第三条规定，承包建筑安装业各项工程作业的承包人取得的所得，经营成果归承包人个人所有的所得，或按照承包合同（协议）规定，将一部分经营成果留归承包人个人的所得，按经营所得项目征税。

虽然127号文件历时久远，但仍然有效。内部承包有违法转包之嫌，即便事实存在，一般也不会对外公开是内部承包，最终仍会转化为工资薪金、材料费用等形式来消化。

有观点认为对于包工头、班组长内部承包的，必然按经营所得计征个税。前提必须要签订承包合同，以符合税收上形式审核的要求。但是，建安企业不担心会被认定违法转包或违法分包的可能风险，应是得不偿失。

建市规[2019]1号第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

劳务分包单位转给包工头内部承包的，不符合必须自行完成承包任务的规定，有劳务再分包的违法风险。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条规定，劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。来源：财税罗老师税白天下